Forretningshemmeligheder

Forretningshemmeligheder – nye regler på vej: Lov om forretningshemmeligheder

Forretningshemmeligheder:

Den nye lov gennemfører direktiv 2016/943/EU af 8. juni 2016 om beskyttelse af fortrolig knowhow og forretningshemmeligheder mod ulovlig ”erhvervelse, brug og videregivelse”.

Den kommende nye lov omfatter bl.a. regler om, i hvilke tilfælde erhvervelse, brug eller videregivelse af forretningshemmeligheder udgør henholdsvis en lovlig og en ulovlig handling, en definition af selve begrebet forretningshemmelighed og bestemmelser om beskyttelse af forretningshemmeligheder under en retssag.

Formålet er at styrke beskyttelsen af forretningshemmeligheder. Som følge af Den kommende nye lov bliver markedsføringslovens bestemmelser om krænkelse af erhvervshemmeligheder og om straf ophævet og omfattet af Den kommende nye lov. Samtidig indfører loven at virksomhedens egen behandling af forretningshemmeligheder inddrages i vurderingen af beskyttelsesinteressen.

Definitioner:

Hvad er en forretningshemmelighed (efter den kommende lov)?

En ”Forretningshemmelighed” er en oplysning, der

1. er hemmelige i den forstand, at de ikke i deres helhed eller i den præcise udformning eller sammensætning er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige for personer i de kredse, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger,
2. har handelsværdi, fordi de er hemmelige, og
3. under de givne omstændigheder er blevet underkastet rimelige foranstaltninger til hemmeligholdelse af * den person, som lovligt kontrollerer oplysningerne.

Definitionen er altså formuleret således, at den omfatter knowhow, forretningsoplysninger og teknologiske oplysninger i tilfælde, hvor der både foreligger en legitim interesse i hemmeligholdelse af dem og en berettiget forventning om, at de forbliver hemmeligholdte. Desuden skal sådan knowhow eller sådanne oplysninger have faktisk eller potentiel handelsværdi, f.eks. hvor uautoriseret erhvervelse, brug eller videregivelse heraf vil kunne skade interesserne hos den person, som lovligt kontrollerer dem, på en måde, der undergraver den pågældende persons videnskabelige og tekniske potentiale, forretningsmæssige eller finansielle interesser, strategiske placering eller evne til at konkurrere.

Definitionen på en forretningshemmelighed udelukker med andre ord ubetydelige oplysninger og de erfaringer og kompetencer, som arbejdstagere normalt erhverver i løbet af deres ansættelse. Definitionen udelukker også oplysninger, som er almindeligt kendte blandt eller er lettilgængelige for personer i de kredse, som sædvanligvis beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger.

*Læg mærke til denne sætning, der netop indfører et krav om, at hemmeligheder skal beskyttes på rimelig måde. (mere nedenfor)

Hvad er en forretningshemmelighed efter regler før den nye lov?

Gældende dansk lovgivning indeholder ikke en definition af begreberne forretningshemmelighed eller erhvervshemmelighed. Begrebet erhvervshemmelighed indgår bl.a. i markedsføringslovens § 23 om beskyttelse af en erhvervsdrivendes erhvervshemmeligheder. Der kan opstilles nogle overordnede principper for, hvornår der er tale om en erhvervshemmelighed i markedsføringslovens forstand. Oplysningerne må således ikke være alment tilgængelige, og de skal have en økonomisk værdi. Endvidere skal oplysningerne være underlagt et vist niveau af fortrolighed eller beskyttelse.

Hvem er en ”Forretningshemmelighedshaver”

Enhver fysisk person eller juridisk person (altså for eksempel et ApS eller et IVS), som lovligt kontrollerer en forretningshemmelighed.

Hvem er den ”krænkende part”?

Enhver fysisk eller juridisk person, som ulovligt har erhvervet, brugt eller videregivet en forretningshemmelighed.

Hvad er ”krænkende varer”:

Varer, hvis udformning, karakteristika, funktion, produktionsproces eller markedsføring i væsentlig grad drager fordel af forretningshemmeligheder, som er ulovligt erhvervet, brugt eller videregivet.

Mere om ”erhvervelse, brug og videregivelse”

Hvornår er ”erhvervelse, brug og videregivelse” lovlig?

Erhvervelse af en forretningshemmelighed betragtes som en lovlig handling, hvis forretningshemmeligheden erhverves ved

1. uafhængig opdagelse eller skabelse,
2. observation, undersøgelse, demontering eller test af et produkt eller en genstand, som offentligheden har fået adgang til, eller som den person, der erhverver oplysningerne, lovligt er i besiddelse af, og personen ikke er bundet af nogen juridisk gyldig forpligtelse til at begrænse erhvervelsen af forretningshemmeligheden (altså reverse engineering),
3. udøvelse af arbejdstageres eller arbejdstagerrepræsentanters ret til information og høring i overensstemmelse med EU-retten og national ret og praksis eller
4. enhver anden praksis, som under de givne omstændigheder er i overensstemmelse med redelig erhvervspraksis.

og ”erhvervelse, brug eller videregivelse” betragtes som lovlig, i det omfang EU-retten eller national ret kræver eller tillader en sådan erhvervelse, brug eller videregivelse.

Før den kommende nye lov gælder følgende:

Efter gældende dansk ret er der i markedsføringslovens § 23 en beskyttelse af erhvervshemmeligheder. Formålet der er at sikre en beskyttelse mod ansattes og samarbejdspartneres uretmæssige udnyttelse af en erhvervsdrivendes erhvervshemmeligheder og tekniske tegninger. Bestemmelsen er udtryk for, at en erhvervsdrivende har krav på, at visse forhold vedrørende produktion eller indkøbs- og salgsorganisationen, der har særlig betydning for virksomhedens konkurrenceevne, bevares for vedkommende virksomhed og ikke af dens ansatte eller medindehavere benyttes uden for virksomheden eller gives videre til andre. Derudover er såkaldt “industrispionage” kriminaliseret i straffeloven.

Efter gældende dansk ret gives der ikke eneret til fortrolig information, og det er tilladt for konkurrerende virksomheder at komme i besiddelse af samme viden med egen indsats og skabelse.

Før den kommende nye lov findes der ikke en konkret bestemmelse om lovlig erhvervelse, brug og videregivelse af forretningshemmeligheder. Det følger modsætningsvist af § 23 i markedsføringsloven, der omhandler erhvervshemmeligheder, at viden eller information, der er udtryk for almindelig brancheindsigt eller generel erhvervserfaring, som kan forventes af en fagmand på området, falder uden for anvendelsesområdet af § 23. De oplysninger, som en virksomhed giver fra sig om sine produkter, falder også uden for bestemmelsen. Det kan efter omstændighederne f.eks. være kundekompendier eller serviceaftaler.

Uden for anvendelsesområdet for § 23 falder også såkaldt “reverse engineering”, der er betegnelsen for det forhold, at der foretages en teknisk, kemisk eller lignende undersøgelse af et produkt, der er tilgængeligt på markedet, for derigennem at afdække de bagvedliggende forretningshemmeligheder. En virksomheds faktiske markedsførte produkter udgør ikke en forretningshemmelighed, og derfor kan oplysninger udvundet ved reverse engineering anvendes lovligt i dag. Med de nye bestemmelser fastslås dette direkte i en lovtekst, hvorfor ændringen mere har karakter af at slå fast, hvad der allerede gælder.

Hvornår er ”erhvervelse, brug og videregivelse” en ulovlig handling?

Erhvervelsen

Erhvervelse af en forretningshemmelighed uden indehaverens samtykke betragtes som en ulovlig handling, hvis forretningshemmeligheden erhverves ved

1. uautoriseret adgang til, tilegnelse af eller kopiering af dokumenter, genstande, materialer, stoffer eller elektroniske filer, der lovligt kontrolleres af forretningshemmelighedshaveren, og som indeholder en forretningshemmelighed, eller som en forretningshemmelighed kan udledes af, eller
2. enhver anden adfærd, der under de givne omstændigheder betragtes som i strid med redelig erhvervspraksis.

Brug eller videregivelse

Brug eller videregivelse af en forretningshemmelighed uden indehaverens samtykke betragtes som en ulovlig handling, hvis forretningshemmeligheden bruges eller videregives af en person, der har

1. erhvervet forretningshemmeligheden ulovligt,
2. misligholdt en fortrolighedsaftale eller enhver anden pligt til at undlade at videregive forretningshemmeligheden eller
3. misligholdt en kontraktlig forpligtelse eller enhver anden pligt til at begrænse forretningshemmelighedens brug.

Erhvervelse, brug eller videregivelse

Erhvervelse, brug eller videregivelse af en forretningshemmelighed betragtes også som en ulovlig handling, hvis en person på tidspunktet for erhvervelsen, brugen eller videregivelsen vidste eller under de givne omstændigheder burde have vidst, at forretningshemmeligheden var blevet erhvervet direkte eller indirekte fra en anden person, som brugte eller videregav forretningshemmeligheden ulovligt.

Hvilke regler regulerer før den nye lov?

Før den nye lov er ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse af erhvervshemmeligheder reguleret i markedsføringslovens § 23 og bl.a. i straffeloven. Beskyttelsesobjektet i markedsføringsloven er “erhvervshemmeligheder”.

Begrebet erhvervshemmeligheder i markedsføringsloven harmonerer med begrebet forretningshemmeligheder i den nye lov. Erhvervshemmeligheder kan f.eks. udgøre en opfindelse, som opfylder betingelserne for at kunne patenteres, men som virksomheden ikke ønsker offentliggjort. Hemmelighedens tekniske kvalitet kan også være så beskeden, at der ikke vil være grundlag for patent, men hemmelighedens udnyttelse kan dog indebære en væsentlig fordel og dermed begrunde en interesse i, at forholdet ikke kommer til konkurrenternes kundskab.

Erhvervshemmeligheder kan også bestå i en særlig hensigtsmæssig indrettet salgs- og indkøbsorganisation, kendskab til kundeemner, indkøbsmuligheder og markedsanalyser.

For at der kan være tale om en erhvervshemmelighed, må det almindeligvis kræves, at der er tale om informationer om en virksomheds interne forhold af betydning for virksomhedens position på markedet, og som faktisk holdes skjult for offentligheden. Hemmeligholdelsen kan f.eks. ske ved, at informationen kun er kendt af et begrænset antal personer og er undergivet en form for sikkerhedsrestriktioner. Det er imidlertid ikke et krav, at virksomheden har tilkendegivet disse restriktioner, f.eks. ved at stemple dokumenter med “fortroligt” eller lignende.

Det er før den kommende nye lov en forudsætning for anvendelsen af markedsføringslovens § 23, at krænkeren står i et tjeneste- eller samarbejdsforhold til virksomheden eller i øvrigt har lovlig adgang til virksomheden. Såfremt krænkeren ikke står i et tjeneste- eller samarbejdsforhold eller ikke har lovlig adgang til virksomheden, kan der efter omstændighederne være tale om strafbare handlinger, som f.eks. er omfattet af straffeloven.

Den nye lov rækker videre end nugældende regler.

Den nye lov rækker videre end markedsføringslovens § 23, idet den nye lov også beskytter forretningshemmeligheder, som personer uden tilknytning til virksomheden uretmæssigt erhverver, bruger eller videregiver. Dette område er før loven kun kriminaliseret i straffeloven. De nye regler skal således dække både personer, der har et tilknytningsforhold til virksomheden, samt personer uden tilknytning til virksomheden. Dette vil bl.a. medføre, at både personer, der har et tilknytningsforhold til virksomheden, og personer uden tilknytning til virksomheden, er dækket af sanktionerne i lovforslaget. For eksempel sådan en, som ham/hende her:

Særligt om krænkende varer

Produktion, udbud til salg eller markedsføring af krænkende varer eller import, eksport eller oplagring af krænkende varer med henblik herpå betragtes også som ulovlig brug af en forretningshemmelighed, hvis den person, der udfører disse aktiviteter, vidste eller under de givne omstændigheder burde have vidst, at forretningshemmeligheden var blevet brugt ulovligt.

Mere om videregivelse:

Respekt for informationsfrihed, ytringsfrihed, herunder respekt for mediefrihed

Der gælder visse undtagelser ved videregivelse, hvor dette sker for at udøve informations- og ytringsfriheden, herunder respekt for mediefrihed og mediernes pluralisme, for at afdække forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter, hvis sagsøgte handlede med henblik på at beskytte den almene offentlige interesse, eller hvis der er tale om arbejdstageres videregivelse af forretningshemmeligheden til deres repræsentanter som led i disse repræsentanters retmæssige varetagelse af deres opgaver i overensstemmelse med EU-retten eller national ret, når videregivelsen er nødvendig for varetagelsen af de pågældende opgaver.

Foreløbige afgørelser hos domstolene:

Forbud eller påbud

I sager om ulovlig erhvervelse, brug eller videregivelse af en forretningshemmelighed kan retten efter anmodning fra forretningshemmelighedshaveren meddele forbud eller påbud. Præcis som allerede gældende. Særlige betingelser herfor skal opfyldes.

Domme om forbud og påbud:

Når retten har fastslået, at der er sket ulovlig erhvervelse, brug eller videregivelse af forretningshemmeligheden, kan retten ved dom fastsætte følgende foranstaltninger: ophør/forbud mod brug eller videregivelse;  forbud mod produktion, udbud til salg, markedsføring eller brug af krænkende varer eller import, eksport eller oplagring af krænkende varer med henblik herpå; tilbagekaldelse; fratagelse; tilintetgørelse.

Proportionalitetsprincip

Der vil gælde et proportionalitetsprincip, dvs. retten skal vurdere proportionen mellem krænkelsen og foranstaltningen, herunder ”værdien” – altså et økonomisk aspekt – herunder, hvad indehaveren har gjort for at beskytte sine hemmeligheder, en adfærdsvurdering, konsekvenser af den ulovlige brug, særlige interesser, m.v.

Og hvad har du gjort, for at beskytte dine hemmeligheder?

Det er super interessant at notere sig, at den nye lov kræver, at du sørger for at beskytte dine hemmeligheder på et eller andet niveau.

Læs mere i det afsluttende afsnit, nedenfor.

Erstatning & bøder & fængsel(!):

Krænkeren skal erstatte den skade (tabet), som indehaveren har lidt som følge af krænkelsen. Erstatningen fremkommer som indehaverens tab af fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjeneste. Erstatningen kan fastsættes til et minimumsbeløb svarende til et udnyttelsesvederlag. (For eksempel hvor man (som sædvanlig) ikke kan godtgøre et tab.) Oveni erstatningen for tab eller vederlag kan retten fastlæggelse en godtgørelse for ikke-økonomisk tab. Retten kan også pålægge krænkeren tvangsbøder. Der fastlægges regler om offentliggørelse.

For krænkende erhvervelser (ved f.eks. hacking) kan krænkeren straffes med der fastlægges bøde eller fængsel i indtil 1 år og 6 måneder, medmindre højere straf er forskyldt efter straffelovens § 299 a.

Ikrafttræden:

Hvornår starter loven?

Loven skal træde i kraft 9. juni 2018

Dine initiativer

Selvfølgelig skal du kende dine egne forretningshemmeligheder nøje.

Så du må i gang med processer, der omhandler en form for kortlægning heraf. Dernæst må du vurdere, hvad der konkret skal til i din virksomhed, for at sikre disse hemmeligheder.

Hvordan behandles informationen. Er de fysisk låst af i et arkivskab? Er informationen digital, og er de placeret på er server/cloudtjeneste, og hvem har egentlig adgang?

Kan du ”se” hvem der har haft adgang, og kan man genfinde oplysninger om behandlingen af forretningshemmeligheder i for eksempel personalehåndbogen. Samtidig bør du indtænke, hvorledes informationen skal takles ved ansættelser og ved ophør af ansættelser.

Der er ingen tvivl om at emnet er relevant at behandle i for eksempel en ejeraftale eller i en NDA.

Hvis du føler behov for bistand til eller samtale om emnet, herunder bistand i forbindelse med udarbejdelse af, eller gennemgang af personalehåndbog, personalepolitik, bistand til ledelsen herom, eller tilsvarende, så ret henvendelse til advokat Jacob Tøjner.

(marts 2018)